西南政法大学807专业基础B（民法学、刑法总论、行政法学）考研真题及辅导用书

考研真题

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西南政法大学《807专业基础B（民法学、刑法总论、行政法学）》历年考研真题汇总（含部分答案）

书籍目录

部分内容

2003年西南政法大学《408专业基础（含行政法学100分、行政诉讼法50分）》考研真题及答案

西南政法大学

2003年硕士研究生入学考试试题

考试科目：专业基础（含行政法学100分、行政诉讼法50分）

行政法部分（100分）

一、概念比较（解释概念并比较异同，共20分，每小题5分）。

1行政滥用职权与行政越权

答：行政滥用职权是指行政机关行使职权时背离法律、法规的目的，背离基本法理，其所实施的具体行政行为虽然形式上在其职权范围之内，但其内容与法律、法规设定的该职权的用意相去甚远。

行政越权是指行政机关超越了法律法规授予的权限，实施了其无权实施的行为。

因此，严格意义上行政滥用职权并未违反法律法规为行政权行使设定的条件、方式、程序和范围，其违法之处在于违背了法律法规的目的和基本精神，属于不合理行政行为的范畴，属于法院对行政行为司法审查的合理性审查标准。行政越权则属于典型的违法行为，违反了法律法规为行政权行使设定的范围，属于法院对行政行为司法审查的合法性审查标准。

也有人将行政滥用职权归入广义的行政违法范畴，认为违反法律法规的目的和基本精神也是违法。英国行政法上的核心原则“越权无效”原则实际上也包含了行政滥用职权行为。

2行政授权与行政委托

答：行政授权，是指法律、法规将某项或某一方面的行政职权的一部分或全部，通过法定方式授予某个组织的法律行为。

行政委托，是指行政主体将其职权的一部分，依法委托给其他组织或个人来行使的法律行为。

行政授权和行政委托的不同有：①行使职权的法律根据不同。行政授权必须有法律、法规的明文授权规定为依据。行政委托也必须依法进行。但是不像行政授权那样严格要求。有的行政委托有法律的明确规定，有的只要不违背法律精神和法律目的就可实施委托。②法定方式不同。行政授权的方式，应当符合法律、法规规定的方式。行政委托的法定方式，都是行政主体在行政管理活动中，以较具体的委托决定来进行的。③法律后果不同。行政授权的法律后果，使得被授权的组织取得了所授予职权的主体资格，成为行使该项行政职权的行政主体。行政委托不会发生行政主体资格的转移，被委托的组织不能因此取得被委托职权的行政主体资格。

3行政先例与行政判例

答：行政先例是行政机关处理某类事务时反复进行使一般公众确信为法的习惯，是行政机关在行政活动中确定的习惯法。

行政判例是指法院关于行政案件的判决之理由部分构成先例，本院和下级法院以后遇到相同的案件必须按先例判决。

它们的异同在于：①都是行政法的不成文法源，行政法的不成文法源通常包括习惯法、判例法、法的一般原则三类。②行政先例就是行政机关在行政活动中确定的。而行政判例是由法院判决产生的。③行政先例是一种习惯法，行政法领域习惯法的地位虽日趋衰落，但作为一种法源形式以弥补成文法的缺陷实有存在的价值。而行政判例虽然不是立法机关制定的，但司法先例代表一个法律规则，是判例法。

4行政赔偿与行政补偿

答：行政赔偿，是指国家行政机关及其工作人员违法行使职权，侵犯公民、法人或其他组织的合法权益并造成损害，由国家承担赔偿责任的制度。行政补偿，是指行政机关及其工作人员在行使职权的过程中，因其合法行为给相对人造成特别的损失，国家予以补偿的制度。

行政赔偿和行政补偿都是行政机关对相对人的救济，但二者明显不同。主要区别在于：①两者发生的基础不同。行政赔偿是由国家行政机关及其工作人员的违法行为所引起，以违法为前提；而行政补偿则由行政机关的合法行为所引起，不以违法为前提。②两者的性质不同。行政赔偿是国家对其违法行为承担的一种法律责任，其目的是恢复到合法行为所应有的状态；而行政补偿则是一种非违法责任，且以法律明确规定为限，其目的是因国家、社会或公共利益而遭受特别损失的相对人提供补救，以体现公平负担的精神。③两者发生的时间不同。行政赔偿发生在损害产生之后，行政相对人不能在损害发生之前请求赔偿，只能就现实的、已经发生的损害请求赔偿；而行政补偿则可发生在损害产生之前，并且由法律直接规定。④两者补救的范围不同。在我国，行政赔偿虽然不适用民事赔偿的等价原则，只赔偿直接损失，而且主要是物质损失，但仍比行政补偿范围要宽；行政补偿一般以直接规定的损失为限，而且在许多情况下，法律规定的补偿往往小于直接损失额。

二、选择题（共10分，每小题2分，每小题有一个以上的选项是正确的，多选或少选均不能得分）

1“越权无效”是（　　）行政法的基本原则。

A．美国

B．英国

C．法国

D．德国

E．日本

【答案】B

2自19世纪以来，学者们援用宪法学及民法学的解释方法用以解释行政法律规范，其解释方法主要包括以下几种（　　）。

A．文义解释

B．论理解释和体系解释

C．历史及起源解释

D．目的论解释

E．合宪性解释

3德国1977年1月1日生效的《行政程序法》主要内容是（　　）。

A．行政手续的一般规定

B．行政行为

C．公法契约

D．特种手续

E．法律救济程序

【答案】ABCDE

4以下属于行政立法主体的是（　　）。

A．国家计划发展委员会

B．广西壮族自治区人民政府

C．西安市人大常委会

D．宁波市人民政府

E．无锡市人民政府

【答案】ABDE

5根据《国家赔偿法》的规定，行政机关及其工作人员行使行政职权有下列情形之一的，受害人有权提起国家赔偿（　　）。

A．某公安局对违反《治安管理处罚条例》的刘某行政拘留20天。

B．某镇政府设立禁闭室，将违法超生的妇女李某某禁闭5天。

C．某县人民政府在抗洪抢险中征用了公民张某的货车一辆，张某驾车前往指定地点时因交通事故而使该车辆报废。

D．某公安干警在执行公务时，用警棍将口出秽言的何某打伤。

E．某交警执勤时违法行使职权侵害了驾驶员徐某某的合法利益。

【答案】ABDE

三、判断分析题（判断正误并说明理由；共20分。每小题5分）

1国务院所作出的抽象行政行为都是行政立法行为。

答：国务院所作出的抽象行政行为并非都是行政立法行为。行政立法是行政主体根据法定权限并按法定程序制定和发布行政法规和行政规章的活动。可见行政立法行为的主体是行政主体包括国务院，但国务院的抽象行政行为中只有发布行政法规的行为属于行政立法，除此之外，还有制定行政法规、规章以外的行政规范性文件的行为。他们的区别在于后者不具有行政立法的法定标准。例如，国务院的行政法规必须经国务院常务会议或全体会议审议，经国务院总理签署，以国务院令发布，并使用“条例”“规定”“办法”等法定名称。国务院的文件如果不具备上述形式要件，就不是“行政法规”，而只是“行政规范性文件”，其效力低于行政法规。

2法律可以设定任何行政处罚，行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。

答：这一表述不够准确。

依据行政处罚法第9条的规定，法律可以设定各种行政处罚。限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定。表明法律设定的行政处罚必须符合法治精神，符合宪法的规定，以及符合行政处罚法规定的行政处罚种类等要求，而不能是任意的行政处罚。所谓设定“任何”行政处罚的表述是不对的。

行政处罚法第十条规定，行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。但该条第二款又作了限制性规定：法律对违法行为已经做出行政处罚规定，行政法规需要做出具体规定的，必须在法律规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。也就是说行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚是有前提的，即法律对违法行为还未做出相应的行政处罚规定；否则只能针对法律的规定作出具体规定，而不是设定行政处罚。

3行政行为一经作出即被推定有效，非经法定机关按照法定程序不得改变。

答：这种说法是不够准确的。

国内行政法学界一般认为行政行为具有公定力，即行政行为一经成立，不论是否合法，即被推定为合法有效；而生效的行政行为具有确定力，非经法定机关按照法定程序不得改变。但显然题目的说法混淆了行政行为的作出和成立两个概念，行政行为的作出并不等于成立，当行政主体的行为存在明显、重大违法情形时，行为自始至终不发生法律效力。也就是说，无效的行政行为不具有公定力和确定力。

4行政相对人在对具体行政行为提起行政复议的同时，可以向行政复议机关申请对具体行政行为所依据的抽象行政行为进行复议审查。

答：这种说法是错误的。

依照复议法第七条的规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请：

（一）国务院部门的规定；

（二）县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；

（三）乡、镇人民政府的规定。

前款所列规定不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章。规章的审查依照法律、行政法规办理。”

因此只能对行政法规和规章之外的行政规范性文件提出附带性审查。而且还不是所有的行政规范性文件，行政复议排除了对国务院制定的行政规范性文件的审查。

四、简答题（共30分）

1简答行政权的性质及特征。（10分）

答：行政权是由国家宪法、法律赋予的国家行政机关执行法律规范，实施行政管理活动的权力，是国家政权的组成部分。这一定义有三层含义：①行政权来源于国家宪法和法律，没有宪法、法律的确认或设定，行政权就失去了存在和行使的合理基础。②行政权由国家行政机关代表国家行使，立法机关、司法机关以及其他国家机关就其各自所管理的事项行使的权力分别为立法权、司法权。③行政权系国家政权组成之一，是国家治理和服务社会的公权力的一种，因而行政权多含有强制或命令的性质。社会组织或个人之间，就无所谓行政权的存在了。有时，社会组织或个人经国家法律授权或经行政机关依照法律规定委托亦可行使一定的行政权，但权限范围较小，且受法律的严格限制。

行政权与其他国家权力和社会组织、公民个人权利相比较，有其自己的特点：

（1）相对于其他国家权力而言，它具有自由裁量性、主动性和广泛性等特点。①广泛性指的是，随着“行政国”的出现，行政权出现大扩张、大膨胀的趋势，政府职能已经涉及政治、经济、文化等社会生活的各个方面。②主动性是相对于司法权的被动性而言的。行政权的行使在大多数情况下，无需相对方的申请行政机关可以主动依职权作出行政行为。最后，行政权的行使必须依法进行，但并不意味着法律应该就行政权行使的每一个步骤、每一个细节都予以严密地规范。事实上，由于行政权的广泛性、现代国家的急剧发展和社会关系的复杂性，相对稳定的法律必然要给行政机关留一个自由裁量的余地，否则行政机关将无法有效地实施行政管理，还可能给国家和社会利益造成重大损失。

（2）相对于社会组织、公民个人而言，它则具有强制性、单方性和优益性等特点。①单方性指的是行政主体行使行政职权，只要是在行政组织法或法律、法规授权的范围内，即可自行决定和直接实施，而无需与行政相对方协商和征得相对方的同意。②优益性指的是行政主体在行使行政职权时，依法享有一定的行政优先权和行政受益权。最后，行政权的实施是以国家强制力为保障的。

2不宜设定行政许可的事项主要包括哪些？（8分）

答：依照行政许可法的规定，下列事项可以设定行政许可：

①直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产、安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项；②有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项；③提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项；④直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项；⑤企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项；⑥法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项。

对于行政许可法规定的可以设定行政许可的事项，通过下列方式能够予以规范的，可以不设行政许可：①公民、法人或者其他组织能够自主决定的；②市场竞争机制能够有效调节的；③行业组织或者中介机构能够自律管理的；④行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。

3简述“二战”后，外国行政法的发展近况。（12分）

答：在二战后的50年内，外国行政法主要呈现出下述发展趋势：

（1）行政程序法呈现法典化趋势。战后各国行政程序法发展的途径有两条：一种是英国法国所选择的以判例法的形式确立行政程序。另一种途径表现为美国、德国、日本、意大利、奥地利等西方国家都陆续制定了统一的行政程序法。韩国、荷兰、葡萄牙和澳门也在20世纪的80或90年代将行政程序法典化。

（2）战后在事先和外部程序方面得到了较大的发展。二战前，各国的行政程序法主要是关于行政机关内部的工作程序（内部程序）和解决行政争讼的程序（事后程序）。二战后，各国逐渐认识到事先、外部程序是行政程序的实质所在，通过这类程序，尽可能在行政过程中反映当时任何利害关系人的意见，维护公民的合法权益。

（3）注重公民对行政管理的直接参与。战前行政法主要通过责任政府和法制来控制行政权。战后由于议会政治的缺陷日益突出以及“行政国”“福利国”的兴起，行政法制度更加强调行政过程的民主化，强调公民直接参与管理，例如政府在进行重大决策和制定规章时通过听证会等形式听取公民的建议、意见，公民通过查询了解政府情报或直接旁听行政机关的有关会议而对政府进行监督等。

（4）注重政务公开。战后，许多西方国家陆续颁布了一系列有关政务公开和保护公民民主权利的法律，如《阳光下的政府法》《情报自由法》《隐私权保护法》《行政裁判所法》《监察专员法》，被西方行政法学者将之称为“新行政法”。

（5）行政指导、行政合同等新的行政技术兴起，并反映在行政法的规定中。

（6）公法与私法呈现融合趋势，过去存在公、私法的截然分立已不明显。

总的来说，战后西方是特别重视行政程序，行政程序与司法审查被认为是现代行政法的两大支柱。

五、论述题（20分）

试论我国行政审批制度的改革。

答：提示：本题实际上是中国入世前后的热点话题，但随着行政许可法的通过，行政审批制度的改革在一段时间内已经尘埃落定。行政许可仍是日后考研的重点，但侧重的是行政许可法规定的相关制度以及对行政许可法的评价。因此这里不再给出本题的参考答案，但提供一些背景材料。

多数学者认为，行政审批与行政许可是同一概念；另有一种意见认为，许可与审批有交叉，重要部分是重合的。但都承认行政审批制度的主要内容是行政许可。

我国的行政许可存在的问题很多：①审批事项过多过滥，审批事项的设立没有统—规则。②审批的程序不透明，暗箱操作严重，行政腐败盛行+审批标准不公开发布，审批程序也处于行政机关“自由裁量”，审批过程内部掌握，缺乏监督，成为行政腐败滋生的肥沃土壤。③审批差别待遇。如对外资企业在设立、行业准入、资金投向、原材料购买、产品销售等方面存在“次国民待遇”，外资的市场准入门槛过高，外资企业、个体企业、私营企业、国有企业在经济和法律地位上不完全平等。④审批收费浊流汹涌，监管乏力。利用审批收费已成为社会的一大公害，收费甚至被一些地区、行业作为审批的目的。⑤审批监管缺位，许多地方都出现非法转让、倒卖、出租许可证的现象。

行政审批中这些问题的积累发展，已经成为影响社会生产力发展的体制性障碍，也大部分与WTO的规则背道而驰。WTO是一个以市场为走向，提倡贸易自由化的国际组织，通过对关税及非关税壁垒的消除，对政府权力的限制来鼓励国际贸易自由化。这主要表现在其法律体系框架的主要原则上：非歧视原则，自由贸易原则，权利与义务平衡原则，透明度和可预见性原则，公平竞争原则，激励发展和经济改革原则。多边贸易体制最重要的目的是在不产生负面影响的情况下，使贸易尽可能自由流动。这一方面意味着消除贸易壁垒，另一方面意味着保证个人、公司和政府了解世界上的贸易规则是什么，并使他们相信政策不会发生突然变化，即政策必须是透明的和可预见的。而这致命的两条规则的矛头都指向了行政审批制度。

为此，人们对于我国制定一部统一的《行政许可法》呼声甚高。2003年8月27日，十届全国人民代表大会常务委员会第四次会议终于通过了《中华人民共和国行政许可法》，该法于2004年7月1日起施行。

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