清华大学850专业综合卷二（含刑法学、证据法学）考研真题及辅导用书

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部分内容

2002年清华大学《刑法学》考研真题及详解

清华大学硕士研究生入学考试试题

招生专业：刑法学

考试科目：刑法学

考试时间：2002年1月

一、简答题（每题8分，共40分）

1怎样理解“没有犯罪就没有刑罚”和“没有刑罚就没有犯罪”？

2刑法理论就行为犯与结果犯存在哪些区分标准？

3罚金刑具有哪些利和弊？

4怎样理解和认定“携带凶器抢夺”？

5关于受贿罪中“为他人谋取利益”，刑法理论上存在哪些解释？

二、论述题（每题20分，共60分）

1论述共同犯罪与犯罪构成的关系。

2论述危害结果的特征、种类和意义。

3论述绑架罪与非法拘禁罪、抢劫罪的区别。

参考答案：

清华大学硕士研究生入学考试试题

一、简答题（每题8分，共40分）

1怎样理解“没有犯罪就没有刑罚”和“没有刑罚就没有犯罪”？

答：罪刑相当原则是刑法的三大原则之一，“没有犯罪就没有刑罚”和“没有刑罚就没有犯罪”是该原则的应有之义。刑罚与犯罪是紧密联系在一起的，共同构成了刑法的基本内容。

（1）“没有犯罪就没有刑罚”，意思是说，犯罪是刑罚的适用前提和基础，而刑罚则是犯罪的必然结果。刑罚的轻重与有无，应当与犯罪分子所犯罪行相适应，即犯罪分子所实施的犯罪行为及其社会危害性有多大，则对犯罪分子的刑罚就会有多大，如果行为人不构成犯罪则不处于刑罚。

（2）“没有刑罚就没有犯罪”，意思是说，刑罚是对犯罪的惩罚与衡量。一般来说，如果对一个犯罪分子未施以刑罚，就说明该犯罪分子没有犯罪行为或者其社会危害性不大，不存在犯罪。但不能笼统地说“没有刑罚就没有犯罪”，在有些情况下，没有刑罚也会有犯罪，具体来说，有些犯罪情节比较轻微，只宣告其有罪，但免于刑事处罚。

2刑法理论就行为犯与结果犯存在哪些区分标准？

答：（1）行为犯与结果犯的区分标准并不统一，在刑法理论上存在不同的观点。

第一种观点即以往的通说认为，两者的区分标准在于构成要件要素中是否包含结果，因此，构成要件中只规定了行为内容的犯罪为行为犯，构成要件中除规定了行为内容之外还规定了结果内容的就是结果犯。

第二种观点认为，行为犯与结果犯的区别在于行为终了与结果发生之间是否具有时间上的间隔：结果犯在行为的终了与结果的发生之间具有时间上的间隔，而行为犯则没有。

第三种观点认为，行为犯与结果犯的区别在于行为是否侵害了特定的对象，对行为对象的侵害属于构成要件要素的犯罪就是结果犯，对于行为对象的侵害不是构成要件要素的犯罪便是行为犯。

第四种观点反对行为犯的概念，认为只有结果犯，没有行为犯。我国刑法理论通常是在讨论犯罪既遂的标准时说明行为犯与结果犯的区分。一般认为：“行为犯，是指只要实施刑法分则规定的某种危害性行为就构成既遂的犯罪。结果犯是指不仅实施犯罪构成客观要件的行为，而且必须发生法定的危害结果，才构成既遂的犯罪。与行为犯的不同之处在于，它以发生一定的危害结果作为犯罪构成要件”

（2）根据犯罪的本质，行为犯也必须具有侵犯法益的性质，否则不可能构成犯罪。但如果认为行为犯是只需要实施一定行为就成立的犯罪，则可能意味着不需要法益侵害与危险。这会导致将没有侵犯法益的行为认定为犯罪，从而不当扩大处罚的范围。界定行为犯与结果犯面临着两种选择：一是根据人们已经确定的行为犯，结果犯的具体范围，论定其区分标准；二是重新确定行为犯与结果犯的标准与范围。如果作出第一种选择，则意味着哪些犯罪属于行为犯，哪些属于结果犯已经被固定化。因此只能根据这种已经固定化的分类明确其区分标准。如果是这样，前述二种观点所提出的分类标准具有合理性。即行为犯是行为与结果同时发生的犯罪，需要认定行为与结果之间的因果关系。如果作出第二种选择，则意味着否定已经固定化了的行为犯与结果犯的分类，完全重新确立其分类标准与范围。如果是这样，以犯罪的成立是否需要发生结果为标准更为合理一些。即发生结果才构成犯罪的，是结果犯，如过失致人死亡罪，这种结果犯只有是否成立的问题，而不可能存在犯罪既遂、未遂、中止与预备之分；没有发生结果也构成犯罪的，就是行为犯，如故意杀人罪，这种行为犯则存在犯罪既遂、未遂、中止与预备之分。根据这种标准所分出的行为犯，虽然不以发生侵害结果为必要，但也必须威胁了法益。

3罚金刑具有哪些利和弊？

答：罚金刑，是人民法院判处犯罪分子向国家缴纳一定数额金钱的刑罚方法。

罚金刑是一种古老的刑罚方法，罚金刑的执行以犯罪人具有一定金钱为前提，罚金的惩罚作用来于对金钱的价值观念，因此，到了近代罚金才开始真正发挥作用。

（1）罚金的优点相当明显：

①罚金刑可以反复使用，刑罚威力不减。对同一犯罪主体在不同的犯罪中反复使用罚金刑，罚金的数额是累计叠加的，使犯罪主体充分承担法律后果。这明显优于刑法规定的数罪并罚，重罪吸收轻罪。

②罚金刑一旦发现是由于判决错误而适用，可以立刻纠正。生命刑具有不可反悔性，一经执行就无法纠正；自由刑即使纠正也无法补偿受刑人失去的时光和自由。只有罚金刑因其固有属性，一经发现错判，可及时返还其缴纳的罚金，纠正错误。

③罚金刑的可分割性，使它能更好体现罪刑相适应原则。意大利著名刑法学家、刑事古典学派创始人贝卡里亚指出：“犯罪对公共利益的危害越大，促使人们犯罪的力量越强，制止人们犯罪的手段就应该越强有力。这就需要刑罚与犯罪相对称”。罚金刑是可以很好体现这种国家力量的刑罚手段。它根源于金钱的可分割性，可以把金钱根据数额的多少分成无数个量，再根据犯罪情节确定罚金金额，做到罪刑相适应。

④罚金刑与自由刑相比能带来经济价值。监狱是一个庞大的综合体系，它的运转主要靠国家财力的支撑，对国家而言是一个沉重的负担。

⑤罚金刑不需要投入监狱，不使轻犯沾染监狱中的不良习气。

⑥罚金刑使犯罪人仍然过着正常的社会生活，避免因入狱而与社会隔离导致对社会的不适应，也不影响犯罪人的家庭生活，有利于犯罪人的改造。

⑦罚金刑既给基于营利目的的犯罪人以迎头痛击，还剥夺了他们继续实施经济犯罪的资本，从而客观上防止了他们重新犯罪。

⑧罚金刑还有一个优点就是可以适用于单位。

（2）罚金刑具有十分明显的缺陷：

①罚金的效果因贫富差距而完全不同。对于富者，罚金是轻微负担；对于穷者，罚金是深重痛苦，这就导致明显的不公正。

②罚金是针对与受刑人的人格没有关系的财产进行适用的，而且其中执行往往是一时的，犯罪人罚金缴纳完毕后就不再有受刑的观念，同生命刑，自由刑相比，其作为刑罚的效果差，作用小。

③法律上难以规定罚金数额，规定低了不起作用，规定高了难以执行，即使规定了罚金数额，一旦发生通货膨胀，就丧失了刑罚效果。

④罚金可以由本人以外的人支付，犯罪人的亲友可以代为缴纳罚金，因而容易违反刑罚的一身专属性的本质。

⑤罚金对营利性犯罪没有力量，营利性犯罪人可能把罚金当作税金或其他必要开支，而继续从事该犯罪活动。

⑥罚金还面临着执行难的问题。

由此可见，不能过分强调罚金的优点而忽视其缺陷。正是因为罚金刑具有上述的缺陷，所以在适用罚金刑时，一定要针对其缺陷采取相应措施。

4怎样理解和认定“携带凶器抢夺”？

答：《刑法》第二百六十七条第二款规定，携带凶器抢夺的，以抢劫罪定罪处罚。根据司法解释，“携带凶器抢夺”是指行为人随身携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械进行抢夺或者为了实施犯罪而携带其他器械进行抢夺的行为。对于这一规定应当从以下三个方面来理解和认定：本规定的性质；凶器的含义与认定；携带的含义与认定。

（1）本规定属于法律拟制，而非注意规定。注意规定是在刑法已作相关规定的前提下，提示司法人员注意、以免司法人员忽略的规定。注意规定的设置，并不改变相关规定的内容，只是对相关规定内容的重申；即使不设置注意规定，也存在相应的法律适用根据（按相关规定处理）。如《刑法》第三百八十二条第三款便属于注意规定，即使没有该款的规定，对于一般公民与国家工作人员相勾结伙同贪污的，也应认定为贪污为人使用暴力、胁迫或者其他方法。首先，虽然刑法同时规定了抢劫罪与抢夺罪，但对于这两个犯罪的区别，刑法完全没有必要设置注意规定。其次，刑法所规定的是“携带”凶器抢夺，携带凶器与使用凶器具有原则区别。换言之，携带凶器抢夺原本并不符合《刑法》第二百六十三条规定的抢劫罪的构成要件，如果没有《刑法》第二百六十七条第二款的规定，司法机关对携带凶器抢夺的行为，只能认定为抢夺罪。在这种情况下，刑法仍然规定对携带凶器抢夺的行为以抢劫罪论处，就说明本款属于法律拟制，而非注意规定。之所以设立该规定，是因为抢夺行为虽然是乘人不备夺取他人财物，但被害人会立即发现被抢夺的事实，而且在通常情况下会要求行为人返还自己的财物；而行为人携带凶器抢夺的行为，客观上为自己抗拒抓捕、窝藏赃物创造了便利条件，再加上主观上具有使用凶器的意识，使用凶器的盖然性非常高，从而导致其行为的危害程度与抢劫罪没有实质区别。

（2）凶器的含义与认定。所谓凶器，是指在性质上或者用法上，足以杀伤他人的器物。凶器必须是用于杀伤他人的物品，与犯罪工具不是等同概念，故仅具有毁坏物品的特性而不具有杀伤他人机能的物品，不属于凶器。例如，行为人为了盗窃财物而携带的用于划破他人衣服口袋、手提包的微型刀片，就不宜称为凶器。凶器分为性质上的凶器与用法上的凶器。性质上的凶器，是指枪支、管制刀具等本身用于杀伤他人的物品。性质上的凶器无疑属于《刑法》第二百六十七条第二款规定的凶器。用法上的凶器，是指从使用的方法来看，可能用于杀伤他人的物品。如家庭使用的菜刀，用于切菜时不是凶器，但用于或准备用于杀伤他人时则是凶器。问题在于：在何种情形下，可以将具有杀伤力的物品认定为凶器？对此，应综合考虑以下几个方面的因素：

①物品的杀伤机能的高低。某种物品的杀伤机能越高，被认定为凶器的可能越大。因此，行为人使用的各种仿制品，如塑料制成的手枪、匕首等，虽然在外观上与真实的凶器一样，但由于其杀伤他人的物理性能较低，不能认定为凶器。

②物品供杀伤他人使用的盖然性程度。一方面，在司法实践中，行为人所携带的物品是否属于违法犯罪人通常用于违法犯罪的凶器，如果得出肯定结论，则被认定为凶器的可能性大；另一方面，行为人所携带的物品在本案中被用于杀伤他人的盖然性程度，这一点与“携带”的认定密切联系。

③根据一般社会观念，该物品所具有的对生命、身体的危险感的程度。当不具有持有资格的人持有枪支时，一般人会产生很强的危险感。但是，并非具有杀伤机能的物品都是凶器，物品的外观也是需要考虑的因素。汽车撞人可能导致瞬间死亡，但开着汽车抢夺的，难以认定为携带凶器抢夺。这是因为一般人面对停在地面或者正常行驶的汽车时不会产生危险感。

④物品被携带的可能性大小，即在通常情况下，一般人外出或在马路上通行时，是否携带这种物品。换言之，根据一般人的观念，在当时的情况下，行为人携带凶器是否具有合理性。一般人在马路上行走时，不会携带菜刀、杀猪刀、铁棒、铁锤、斧头、锋利的石块等。携带这些物品抢夺的，理当认定为携带凶器抢夺。

（3）携带的含义与认定。所谓携带，是指在从事日常生活的住宅或者居室以外的场所，将某种物品带在身上或者置于身边附近，将其置于现实的支配之下的行为。携带是持有的一种表现形式。持有只要求是一种事实上的支配，而不要求行为人可以时时刻刻地现实上予以支配；携带则是一种现实上的支配，行为人随时可以使用自己所携带的物品。手持凶器、怀中藏着凶器、将凶器置于衣服口袋、将凶器置于随身的手提包等容器中的行为无疑属于携带凶器。此外，使随从者实施这些行为的，也属于携带凶器。例如，甲使乙手持凶器与自己同行，即使由甲亲手抢夺丙的财物，也应认定甲的行为是携带凶器抢夺（以乙在现场为前提，但不以乙与甲具有共同故意为前提）。携带行为通常可能出现两种情况：一是行为人事先准备好了凶器，出门后便一直携带，然后伺机抢夺；二是行为人在抢夺之前于现场或现场附近获得凶器（如捡起路边的铁棒等），然后乘机抢夺。

携带凶器应具有随时可能使用或当场能够及时使用的特点，即具有随时使用的可能，否则，不能认定为携带凶器抢夺。例如，民工外出打工时，将菜刀放在棉被中捆好后背在背后；实施抢夺时，被警察抓获；警察查看棉被时发现了菜刀。对此，不能认定为携带凶器抢夺。但是，携带凶器不要求行为人显示凶器（将凶器暴露在身体外部），也不要求行为人向被害人暗示自己携带着凶器。因为从用语来看，携带（物品）一词并不具有显示、暗示物品的含义；从构成要件符合性方面来看，显示或者暗示自己携带凶器进行抢夺的行为，本身“可能”完全符合普通抢劫罪的构成要件；从实质上看，这种行为比当场扬言以进行暴力威胁的抢劫行为，在危害程度上有过之而无不及。如果将携带凶器抢夺限定为必须显示或者暗示自己携带着凶器而抢夺，《刑法》第二百六十七条第二款就丧失了法律拟制的意义，而成为注意规定。再者，抢夺行为表现为乘人不备而夺取财物，既然是“乘人不备”，通常也就没有显示或者暗示凶器的现象。基于同样的理由，携带凶器更不要求行为人使用所携带的凶器。如果行为人使用所携带的凶器强取他人财物，则完全符合抢劫罪的构成要件，应直接适用《刑法》第二百六十三条的规定；行为人在携带凶器而又没有使用凶器的情况下抢夺他人财物的，才应适用第二百六十七条第二款的规定。所谓没有使用凶器，应包括两种情况：一是没有针对被害人使用凶器实施暴力；二是没有使用凶器进行胁迫。如果行为人携带凶器并直接针对财物使用凶器进而抢夺的，则仍应适用《刑法》第二百六十七条第二款。例如，行为人携带管制刀具尾随他人，乘他人不注意时，使用管制刀具将他人背着的背包带划断，取得他人背包及其中财物的，应适用《刑法》第二百六十七条第二款，而不能直接适用《刑法》第二百六十三条的规定。携带凶器也是一种主客观统一的行为。由于性质上的凶器属于违禁品，故携带者通常具有使用的意识，不会产生认定上的困难。而用法上的凶器是可能用于杀伤他人的物品，如果行为人已经使用所携带的菜刀、铁棒、石块等杀伤他人或者威胁他人，这些物品肯定属于凶器。但如上所述，在携带凶器抢夺的场合，行为人并没有使用所携带的物品；要认定行为人所携带的物品属于凶器，还得从主观方面加以认定，即要求行为人具有准备使用的意识。准备使用的意识应当包括两种情况：一是行为人在抢夺前为了使用而携带该物品；二是行为人出于其他目的携带可能用于杀伤他人的物品，在现场意识到自己所携带的凶器进而实施抢夺行为。反之，如果行为人并不是为了违法犯罪而携带某种物品，实施抢夺时也没有准备使用的意识，则不宜适用《刑法》第二百六十七条第二款。

5关于受贿罪中“为他人谋取利益”，刑法理论上存在哪些解释？

答：“为他人谋取利益”是受贿罪的主观要件还是客观要件，一直是困扰司法实践的难题。这一问题直接关系到受贿罪的处罚范围，进而影响到国家的廉政建设。

（1）关于“为他人谋取利益”是收受型受贿罪的主观要件还是客观要件的问题，目前学术界仍有较大争议。主观要件说认为“为他人谋取利益”是受贿罪的主观要件，即要求行为人有为他人谋取利益的主观意图，因此，受贿罪是一种“意图犯”（或“目的犯”）。客观要件说有两个分支：一种观点认为，“为他人谋取利益”是指要有为他人谋取利益的行为。至于实际上是否已为他人谋取利益，不影响受贿罪的成立。这种观点又被称为“行为说”；另一种观点认为，“为他人谋取利益”的内容可以是许诺为他人谋取利益，而不必有为他人谋取利益的行为，许诺既可以是明示的也可以是暗示的，既可以是真实的也可以是虚假的。这种观点又被称为“许诺说”。本人认为，这几种观点都值得商榷：

首先，应该肯定，按主观要件说，可以把那种意图为行贿人谋取利益，但还未来得及实施或因某种原因未能谋取到利益的情形，纳入受贿罪的处罚范围，这对于国家的廉政建设具有积极意义。但是，此说有以下几方面值得商榷：一是与实际情况不符。一般认为，行贿与受贿是对向犯，对行贿人来说，之所以给国家工作人员以财物，其目的（或意图）是要利用国家工作人员的职务为自己谋取利益，即“以钱换权”；反过来，对受贿人来说，之所以利用职务为行贿人谋取利益，其目的（或意图）是要换取行贿人的财物，即“以权换钱”。而不是像主观要件说所说的那样，“为他人谋取利益”是受贿人主观上的“意图”（或目的）。二是与刑法的规定不符。本来，从现代汉语的解释来看，“为”既有表示目的（或意图）的含义（如“为了”），也有表示行为对象的意思（如“替” “给”）。但从《刑法》第三百八十五条关于受贿罪的规定来看，把“为他人谋取利益”中的“为”理解为“替”或“给”他人谋取利益才是恰当的，而解释为“为了”他人谋取利益，则在表述上明显不通畅。同时，联系《刑法》第三百八十九条、第三百九十一条、第三百九十三条有关行贿罪的规定来看，“为谋取不正当利益”中的“为”，显然是指行为人的主观意图（或目的），即“为了”谋取不正当利益。但在这几个条文中，“为谋取不正当利益”是放在条文之首，而受贿罪中的“为他人谋取利益”是放在条文之中的客观行为之后。如果立法者是把“为他人谋取利益”作为主观要件规定在受贿罪中的，就应该放在条文之首，实际上，《刑法》第三百八十五条只是通过对犯罪主体和客观行为的描述来界定受贿罪的，对主观方面并未作描述，更没有对犯罪意图作具体规定，即没有把受贿罪规定为“目的犯”（或“意图犯”）。三是国外没有把“为他人谋取利益”规定为受贿罪主观意图的立法例。在德日刑法理论界，虽然有不少学者认为，对法律没有明文规定主观意图（或目的）的某些犯罪，也可以解释为“目的犯”（或“意图犯”），即把某种主观意图解释为某罪主观上必须具备的要件，但似乎并无人认为受贿罪属于这种法无明文规定的“目的犯”。更没有人把“为他人谋取利益”视为受贿罪主观上必备的“意图”。

其次，应该肯定，客观要件说把“为他人谋取利益”理解为收受型受贿罪的客观要件，这无疑是符合立法原意的。按客观要件说中的“许诺说”，可以将绝大多数非法收受他人财物而没有为他人谋取利益的腐败行为纳入受贿罪的范围，对于国家推行反腐倡廉的政策，也是有积极意义。但是，“许诺说”存在如下几方面的问题：一是许诺（或承诺）是一种意思表示，它虽然是一种行为，但正如有的论者所述，“仅是表露思想的行为，而不是实现思想的行为。‘许诺’为他人谋取利益，并不等于就是、或就会为他人谋取利益。”因此，既然肯定“为他人谋取利益”是受贿罪客观方面的要件，即受贿人客观方面必须要有的行为，那么，把这种行为的内容解释为是许诺为他人谋取利益，显然是超出了法律规定本身的含义。二是按许诺说，为他人谋取利益的许诺，既可以是明示的也可以是暗示的，既可以是真实的也可以是虚假的。结果是只要行为人非法收受了他人财物，而又没有拒绝接受或退还财物的实际行动，就表明他是许诺为他人谋取利益，不论其事后有无为他人谋取利益的行为，均不影响受贿罪的成立。这样一来，“许诺为他人谋取利益的意思表示虽然属于客观范畴，实际上与行为人为他人谋取利益的主观意图之间已经只有一步之遥了，彼此之间除了分属客观范畴和主观范畴外，已经没有什么实质性区别。这种适用解释可能导致模糊受贿罪犯罪构成主观要件与客观要件界限的后果”，并且会使“为他人谋取利益”这一客观要件失去限制受贿罪处罚范围的作用。三是“许诺说”的提出或许是受日本刑法中规定有受托受贿罪的启示，而受托受贿罪以行为人实施受贿行为时接受请托为成立条件。所谓接受请托，相当于许诺（或承诺）为对方谋取利益。在日本，受托受贿罪是普通受贿罪的加重犯。普通受贿罪的成立，只要是公务员或仲裁人就职务上的事项收受、要求或者约定贿赂即可，不要求受贿方许诺为对方谋取利益；如果受贿人许诺为对方牟利（或接受请托），则构成受托受贿罪，比普通受贿罪处罚更重；如果受贿人更进一步为行贿人谋取利益，而谋取利益时又实施了不正当行为，或者不实施适当行为，则构成加重受贿罪，比受托受贿罪的处罚还要重。但是，我国刑法对受贿罪的规定与日本有较大差别，我们对收受型受贿处罚的起点是为他人谋取利益时，非法收受他人财物而没有许诺为他人谋取利益，甚至许诺为他人谋取利益而未付诸行动的，均不应以受贿罪来处罚。

最后，客观要件说中的“行为说”不仅符合立法原意，而且司法实践中容易掌握认定，同时还可以避免扩大受贿罪的处罚范围。但是，如果严格按此说行事，强调受贿人只有已着手实行为他人谋取利益的行为，才可能构成受贿罪，那就又走向了另一个极端，即过于缩小了受贿罪的处罚范围。

（2）因此，本人认为，“为他人谋取利益”，虽然是收受型受贿罪客观方面的必备要件，即必须有为他人谋取利益的行为，但也并非是像有的论者所说的那样，只能理解为实施了为他人谋取利益的实行行为。相反，可以将“为他人谋取利益”的行为解释为包含准备为他人谋取利益的行为。这是因为，刑法上的故意行为大多有一个从开始作准备、着手实行到最终完成的过程，“为他人谋取利益”的行为也不例外。由于我国刑法总则规定，原则上对所有的预备犯都处罚，所以，刑法分则规定的故意犯罪行为，大多能理解为包含为实行犯罪作准备的行为。由此而论，把准备为他人谋取利益的行为也包含在“为他人谋取利益”的行为之中，是有法律根据的。此其一。

其二，在许多受贿案件中，行为人不仅有非法收受他人财物的行为，而且也想为行贿人谋取利益，并做好了相应的准备工作，只是由于某种原因终未实行。例如，杀人犯的亲属向承办案件的法官行贿1万元，要求其从宽判处，留杀人犯一条命。该法官答应帮忙，并建议对方想办法弄一份被告人有自首立功情节的假证明材料，以便其有从轻判处的“根据”。对方弄来证明材料后，该法官觉得案件性质严重，凭已有的假证明材料，审判委员会也不一定同意不判死刑，因而未将假材料提交审判委员会，也未发表从轻判处的意见，杀人犯仍被判了死刑。在此例之中，法官非法收受了他人财物，并未着手实行为他人谋取利益的行为，但他要行贿方提供假证明材料，已实施了为他人谋取利益作准备的行为，这同已着手实行为他人谋取利益的行为而未实现牟利目的的情形相比，在主观恶性和社会危害性程度上已无多少差别。因此，有必要把这类已实施为他人谋取利益作准备行为的情形，解释为具备“为他人谋取利益”的条件。

其三，根据刑法解释论的原理，当刑法对某种犯罪的成立条件规定得过于严格，不能完全适应同犯罪作斗争的实际需要时，可以在不超出法律规定原意的基础上，对法律作适当的扩张解释。据此，把受贿罪中的“为他人谋取利益”解释为包含准备为他人谋取利益的行为，也是符合刑法解释之要求的。

其四，将为他人谋取利益作准备的行为包含于“为他人谋取利益”不仅符合立法原意，而且可以克服上述“主观要件说”和“许诺说”无法避免的证据难以搜集、认定带有主观随意性的弊病。因为要证明行为人有为他人谋取利益的主观“意图”或“许诺”（尤其是暗示的许诺），在行为人未采取行动之前，通常是十分困难的。而为他人谋取利益作准备的行为，毕竟是一种行为，是表现于外的客观实在，这方面的证据一般不难搜集，这就为司法机关准确认定案件创造了便利条件。

二、论述题（每题20分，共60分）

1论述共同犯罪与犯罪构成的关系。

答：（1）犯罪构成，是指我国刑法所规定的由相互联系、相互作用的诸要件组成的具有特定的犯罪性质和社会危害性的有机整体。这个概念表明：

①犯罪构成是由一个相互联系、相互作用的诸要件组成的有机整体。

②犯罪构成是一个具有特定的犯罪性质和社会危害性的有机整体。

③犯罪构成这个有机整体是刑法规定的，具有法定性。

以上这三个方面是相互联系不可分割的，它们都是犯罪构成的基本属性。研究犯罪构成，有助于区分罪与非罪、此罪与彼罪、有助于正确量刑。它的共同要件及逻辑顺序为犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面。

（2）根据我国刑法的规定，所谓共同犯罪，是指二人以上共同故意犯罪。它是相对于单独犯罪的一种特殊的犯罪形式。

关于共同犯罪人的种类，西方国家的刑事立法上最基本的划分方法是把它们分为正犯与从犯。

在我国，根据罪犯在共犯中的地位、作用可以将共犯划分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯。

关于共同犯罪的本质问题，西方刑法理论上历来存在很大争论，主要有犯罪共同说和行为共同说，共犯从属性说和共犯独立性说。在我国，关于共犯的认定标准是具有性质相同的犯罪故意才能构成共犯，在实务上这一标准坚持的比较彻底。

（3）共同犯罪——犯罪构成的修正形态

共同犯罪的犯罪构成是多个主体共同进行的犯罪活动组成的有机整体，与单个人的犯罪构成有很大不同。

共同犯罪的犯罪构成，仍然是由四大要件组成：

①犯罪主体不是单一的主体，而是二人以上。

②各个犯罪主体所侵害的必须是同一的犯罪客体。

③在犯罪的主观方面，各个犯罪主体之间必须有共同的犯罪故意。

④在犯罪的客观方面，各个犯罪主体必须具有协同一致的犯罪行为。

综上所述，犯罪主体的非单一性，犯罪客体的同一性，犯罪主观方面的共同的犯罪故意和犯罪客观方面的协调一致的犯罪行为，是共同犯罪在犯罪构成的要素上的几个主要特征。所以说，共同犯罪是犯罪构成的特殊形态，是一种修正的犯罪构成。

2论述危害结果的特征、种类和意义。

答：（1）刑法理论对危害结果存在不同的表述。有人认为，结果是指行为对犯罪客体的损害；有人主张，结果是犯罪行为引起的具有社会危害性的法定现象事实；有人提出，结果是指犯罪行为对犯罪客体造成的法定现实损害以及具体危险的事实。本人认为，危害结果是危害行为给刑法所保护的法益造成的具体侵害事实。危害结果具有如下几个特征：

①危害结果的因果性。危害结果由危害行为造成，危害行为是原因，危害结果是原因引起的后果；不是危害行为造成的结果就不是危害结果。危害结果固然是危害行为造成的，但不能认为任何危害行为都必然造成危害结果。行为与结果不统一的现象大量存在，行为人实施一定的危害行为总是期望达到一定的结果或者按照因果法则会发生一定的危害结果，但可能由于主客观条件的限制而导致行为没有终了或者危害结果没有发生。

②危害的侵害性。危害结果是表明刑法所保护的法益遭受侵害的事实，或者说是反映行为的社会危害性的事实。当危害结果是犯罪构成的要件时，它对社会危害性起决定作用；当危害结果不是犯罪构成要件时，它对社会危害性大小也起影响作用。如果某种事实现象并不反映行为对法益的侵害，即使它是危害行为引起的，也不能认为是危害结果。当然，危害结果不等于社会危害性、法益侵害性，前者是危害行为造成的一种具体事实；后者是犯罪行为的本质特征；危害结果作为犯罪客观方面的一个因素，只是从一个方面反映行为的社会危害性，而不能将其视为决定社会危害性有无与大小的唯一因素。

③危害结果的现实性。危害结果是危害行为已经实际造成的侵害事实。那种危害行为可能造成而没有实际造成的所谓侵害“事实”，不是危害结果，只是人们根据因果法则与实践经验判断认为行为成功就会出现的“结果”；它不是客观存在的，而是人们推测可能出现的；这种推测虽然有一定的依据，但毕竟不是现实的、客观存在的；如果将这种推测的、可能发生的现象当作危害结果，就可能混淆犯罪目的与危害结果的区别。

④危害结果的多样性。危害结果形形色色、多种多样，即具有多样性。危害结果的多样性是由危害行为的多样性、法益的多样性、行为对象的多样性等决定的。但是，不论表现形式如何，只要已经出现的事实是由危害行为造成的，并且说明危害行为对法益的侵害性，该事实就是危害结果。所以危害结果并不限于物质性结果。

（2）危害结果的种类

危害结果具有多样性的特征，为深入理解危害结果的内涵和意义，有必要研究危害结果的种类，从不同角度对其分类把握。刑法理论上从不同的角度，对危害结果所作的分类有很多，如有形结果与无形结果，普通结果与加重结果，具体结果与抽象结果，目的结果与手段结果，主结果与次结果，单一结果与复杂结果，构成结果与非构成结果，物质性结果与非物质性结果，直接结果与间接结果，实害结果与危险结果等等。上述分类，有的实践或理论意义不大，有的在一定程度上反映了理论上对危害结果的含义存在很大分歧，如对实害结果与危险结果的划分，并无一致的意见，因为多数学者认为危害结果只是现实的损害，并不包括所谓的危险结果。下面主要对理论和实践意义较为重要的危害结果的三种分类作一阐述：

①属于构成要件要素的危害结果与不属于构成要件要素的危害结果：

这是以危害结果是否属于具体犯罪构成要件要素为标准而作的划分。属于构成要件要素的危害结果，是指成立某一具体犯罪所必须具备的危害结果，或者说，该危害结果是具体犯罪客观要件的要素，如果行为没有造成这种结果，就不构成犯罪。根据《刑法》总则第十五条以及分则条文的有关规定，过失犯罪均以发生特定的危害结果为构成要件；根据间接故意的基本特征，间接故意的成立一般也要求发生特定的危害结果；大多数直接故意犯罪不以发生危害结果为构成要件，只有少数直接故意犯罪的成立要求发生危害结果。属于构成要件要素的危害结果，均有其特定的内容。例如，在过失致人重伤罪中，重伤是属于构成要件要素的危害结果；在某种意义上说，致人轻伤与致人死亡也是危害结果，但他们不可能是过失致人重伤罪的构成要件要素的危害结果。反之，在过失致人死亡罪中，致人死亡是属于构成要件要素的危害结果；致人轻伤与重伤则不可能是过失致人死亡罪的构成要件要素的危害结果。

不属于构成要件要素的危害结果，意指不是成立犯罪所必须的、构成要件之外的危害结果。这种危害结果是否发生以及轻重如何，并不影响犯罪的成立；只是在行为构成犯罪的基础上，对反映罪行轻重有一定的作用，因而影响法定刑是否升格以及同一法定刑内的量刑轻重。

将危害结果划分为属于构成要件要素的危害结果与不属于构成要件要素的危害结果，有利于正确认识危害结果在不同犯罪构成中的地位，从而准确认定犯罪。

②物质性危害结果与非物质性危害结果：

这是根据危害结果的现象形态所作的分类。物质性危害结果，是指现象形态表现为物质性变化的危害结果，它往往是有形的，可以具体认定和测量。

非物质性危害结果，是指现象形态表现为非物质性变化的危害结果，它往往是无形的，不能或难以具体认定和测量。应当注意的是，非物质性危害结果也是危害行为造成的具体侵害事实；不能把危害行为的属性视为非物质性结果。

将危害结果划分为物质性结果和非物质性结果，有利于合理确定危害结果的范围，有利于提醒司法机关在评价犯罪的社会危害性时，既注重物质性危害结果，也注重非物质性危害结果。

③严重危害结果与非严重危害结果：

这是根据危害结果的严重程度所作的分类。根据刑法分则条文的规定，严重危害结果，通常是指致人重伤、死亡或者使公私财物遭受重大损失，以及使其他重大法益遭受严重损害。严重犯罪结果既可能表现为严重犯罪的基本危害结果，也可能表现为基本犯罪的加重结果。

非严重危害结果，一般是指致人轻伤、使公私财产遭受较小损失以及使其他一般法益遭受损害。当然，危害结果是否严重，还要联系具体犯罪进行分析。同样的危害结果，相对于此案而言是严重的危害结果，相对于彼而言可能被认为是非严重危害结果。

将危害结果作上述区分具有重要意义。过失行为造成严重危害结果的，才构成犯罪；尚未造成严重危害结果的，则不成立犯罪。在故意犯罪中，危害结果是否严重，往往影响法定刑是否升格，影响在同一法定刑内的量刑。

（3）危害结果的意义

危害结果作为犯罪客观方面的一个重要因素，具有重要意义。根据我国现行刑法的规定，危害结果的意义主要表现在以下几个方面：

①危害结果是区分罪与非罪的标准之一。在某些犯罪中，危害结果是犯罪的构成要素，如果行为没有造成法定的危害结果，就不成立犯罪，过失犯罪也是如此。

②危害结果是区分此罪与彼罪的标准之一。危害结果是否发生以及危害结果的严重程度，在某些情况下是区分此罪与彼罪的标准之一。例如《刑法》第二百四十八条规定的虐待被监管人罪。依据该条，殴打或者体罚虐待被监管人，没有致人伤残、死亡的，以虐待被监管人罪论处；致人重伤、死亡的，以故意伤害罪、故意杀人罪论处。这表明，危害结果的内容不同，可能成为区分此罪与彼罪的标准。需要指出的是，只是在法律明文规定的情况下，危害结果才具有区分此罪与彼罪的作用。

③危害结果是区分犯罪形态的标准之一。犯罪既遂通常以发生特定的危害结果为前提，而犯罪预备、未遂、中止均以没有发生特定危害结果为条件。由此可表明，特定的危害结果发生与否，是区分犯罪形态的标准之一。在直接故意犯罪中，特定的危害结果是否发生，往往成为区分既遂与未遂的决定性标准。

④危害结果是影响量刑轻重的因素之一。在一切犯罪中，危害结果对量刑都起着影响作用。因为危害结果是反映罪行轻重的事实现象，刑罚必须与罪行的轻重相适用，所以危害结果必然影响量刑。危害结果对量刑的影响作用表现为三种情况：一是作为选择法定刑幅度的根据；二是作为法定的量刑情节；三是作为酌定的量刑情节，当刑法没有将危害结果规定为法定刑升格条件和法定量刑情节的，危害结果的情况便是酌定量刑情节。

⑤危害结果是影响诉讼程序的因素之一。在某些情况下，危害结果的情况还影响刑事诉讼程序。例如，根据司法实践，故意伤害罪，造成轻伤的，由被害人自诉，人民法院直接受理；造成重伤的，由公安机关侦查，检察机关提起公诉。

3论述绑架罪与非法拘禁罪、抢劫罪的区别。

答：（1）绑架罪，是指利用被绑架人的近亲或者其他人对被绑架人安危的忧虑，以勒索财物或满足其他不法要求为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉方法劫持或以实力控制他人的行为。本罪主要有以下四个特征：

①本罪侵犯的客体是他人的身体健康权、生命权、人身自由权。绑架所使用的暴力、威胁、麻醉或其他方法本身就危及被害人的身体健康；以暴力、胁迫、麻醉或其他方法劫持他人以后会对被害人加以禁闭、监视等，就剥夺了其人身自由权；绑架罪行为人的犯罪目的（勒索财物）不能得逞，就会对被害人下毒手，杀人灭口，侵犯了被害人的生命权。本罪犯罪对象为有任何有生命的自然人。

②本罪在客观方面表现为以暴力、胁迫、麻醉或其他方法劫持他人的行为。所谓暴力是指直接对被害人身体实施打击和强制；所谓胁迫是指以不顺从就实施暴力相威胁，对被害人实行精神强制，使其恐惧不敢反抗的行为。胁迫实施暴力的对象既可以是被害人本人，也可以是对在场的被害人的亲属，胁迫的方式可以用语言，也可以用动作，但胁迫必须是对被害人当面实施。所谓麻醉是指利用药物、醉酒等致被害人麻痹、昏睡、昏迷的行为。不管是暴力、胁迫还是麻醉方法，其本质特征均是违背被害人意志，致被害人不能反抗、不敢反抗、无力或不知反抗而劫走被害人，故其暴力、胁迫、麻醉的程度要达到使被害人不能、不敢、无力或不知反抗的程度。所谓“劫持”是指将被害人劫离原地和把持控制被害人。劫离原地的方法已如前述，把持控制被害人的方法多种多样。其本质特征是剥夺被害人的人身自由，故在把持控制被害人的过程中行为人也可能使用暴力、威胁，也可能不使用暴力、威胁。

③本罪的主体为一般主体，凡达到刑事责任年龄并具有刑事责任能力的自然人均能构成本罪。

④本罪在主观方面表现为直接故意，且以勒索他人财物或者以他人作为人质为目的，所谓以勒索财物为目的，是指行为人绑架被害人的目的在于以加害被害人相威胁，迫使被害人的近亲属交给其财物。

（2）非法拘禁罪，是指以拘押、禁闭或者其他强制方法，非法剥夺他人人身自由的行为。本罪的主要特征是：

①本罪侵犯的客体是他人的身体自由权，所谓身体自由权，是指以身体的动静举止不受非法干预为内容的人格权，亦即在法律范围内按照自己的意志决定自己身体行动的自由权利。本罪侵害的对象，是依法享有人身权利的任何自然人。

②本罪客观上表现为非法剥夺他人身体自由的行为。这里的“他人”没有限制，既可以是守法公民，也可以是犯有错误或有一般违法行为的人，还可以是犯罪嫌疑人。行为的特征是非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人的身体自由。概括起来分为两类：一类是直接拘束人的身体，剥夺其身体活动自由，如捆绑；另一类是间接拘束人的身体，剥夺其身体活动自由，即将他人监禁于一定场所，使其不能或明显难以离开、逃出。剥夺人身自由的方法既可以是有形的，也可以是无形的。此外，无论是以暴力、胁迫方法拘禁他人，还是以欺诈方法拘禁他人，均不影响本罪的成立。

非法剥夺人身自由是一种持续行为，即该行为在一定时间内处于继续状态，使他人在一定时间内失去身体自由，不具有间断性。时间持续的长短不影响本罪的成立，只影响量刑。但时间过短、瞬间性地剥夺人身自由的行为，则难以认定成立本罪。剥夺人身自由的行为必须是非法的。

③本罪的主体既可以是国家工作人员，也可以是一般公民。

④本罪在主观方面表现为故意，并以剥夺他人人身自由为目的，过失不构成本罪。

（3）抢劫罪，是以非法占有为目的，对财物的所有人、保管人当场使用暴力、胁迫或其他方法，强行将公私财物抢走的行为。它主要有以下的特征：

①本罪侵犯的客体是公私财物的所有权和公民的人身权利，属复杂客体。抢劫罪侵犯的对象是国家、集体、个人所有的各种财物和他人的人身。但是，对于抢劫犯来说，他最根本的目的是要抢劫财物，侵犯人身权利只是其使用的一种手段。正因为如此，本法把抢劫罪规定在侵犯财产罪这一章。

②本罪在客观方面表现为行为人对公私财物的所有者、保管者或者守护者当场使用暴力、胁迫或者其他对人身实施强制的方法，立即抢走财物或者迫使被害人立即交出财物的行为。这种当场对被害人身体实施强制的犯罪手段，是抢劫罪的本质特征，也是它区别于盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪和敲诈勒索罪的最显著特点。抢劫罪的侵犯对象，是属于国家、集体、个人所有的各种财物及他人人身。由于抢劫罪是当场劫取财物，故实践中被抢劫的财物只限于动产。

抢劫罪的暴力，是指对被害人的身体施以打击或强制，借以排除被害人的反抗，从而劫取他人财物的行为。暴力必须在取得他人财物的当场实施。虽然使用了暴力但未当场获取财物或者是在劫取财物之后又出于其他动机伤害被害人的，则都不属于抢劫中的暴力，构成犯罪的应以他罪论处。用暴力的目的就在于排除被害人的反抗，致使被害人不敢反抗或不能反抗，从而劫取其财物。至于暴力程度，只要能对他人身体起到强制、打击作用即可，并不要求其危及他人的身体健康甚至生命安全。暴力的轻重程度仅是本罪的量刑情节，对本罪构成并无影响。只要存在暴力，并以此劫取他人财物，即可构成本罪。

抢劫罪的胁迫，是指对被害人以当场实施暴力相威胁，进行精神强制，从而使其产生恐惧而不敢反抗，任其抢走财物或者被迫交出财物的行为，胁迫的内容是当场对被害人施以暴力。至于胁迫的方式则多种多样，有的是语言，有的是动作如拔出身带之刀；有的还可能是利用特定的危险环境进行胁迫，如在夜间偏僻的地区，喝令他人“站住，交出钱来”，使被害人产生恐惧，不敢反抗，亦可构成本罪的威胁。胁迫必须是向被害人当面发出。如果不是向被害人当面发出，而是通过书信或者他人转告的方式让被害人得知，则亦不是本罪的胁迫。至于暴力指向的对象，一般是被害人本人，但也可以是指向被害人的女儿、父母、妻子等亲属。不过，这些亲属必须在被害现场，这样才可以成为行为人直接使用暴力加害的对象。如果胁迫不成或者遇有反抗，便会立即转化为暴力抢劫。如果行为人使用“虚假”的暴力欺骗胁迫被害人，使其信以为真而产生恐惧被迫交出财物的，仍是构成本罪的胁迫。行为人必须是在胁迫的当场取得财物。

抢劫罪的其他方法，是指使用暴力、胁迫以外的方法使得被害人不知反抗或无法反抗，而当场劫取财物的行为。如用酒灌醉、用药物麻醉、利用催眠术催眠、将清醒的被害人乘其不备锁在屋内致其与财产隔离等方法劫取他人财物。应当注意的是，被害人不能反抗或无法反抗是因为被害人的积极作为所导致。行为人如果没有使他人处于不知反抗或无法反抗的状态，而是借用了被人自己因患病、醉酒、熟睡或他人致使其死亡、昏迷等而不知反抗或无法反抗的状态拿走或夺取财物的，不是构成本罪，对之应当以他罪如盗窃罪、抢夺罪论处。

判断犯罪行为是否构成抢劫罪，应以犯罪人是否基于非法占有财物为目的，当场是否实际采取了暴力、胁迫或者其他方法为标准，不是以其事先预备为标准。抢劫罪的作案现场，无论是拦路抢劫、入室抢劫，都不影响抢劫罪的成立，至于犯罪分子持械结伙在海上抢劫船载的货物及旅客财物的，国外法律定为海盗罪，我们认为，在我国立法未做出新的规定前，仍以抢劫罪论处。

③本罪的主体为一般主体。依本法第十七条规定，年满14周岁并具有刑事责任能力的自然人，均能构成该罪的主体。

④本罪在主观方面表现为直接故意，并具有将公私财物非法占有的目的，如果没有这样的故意内容就不构成本罪。

（4）绑架罪与非法拘禁罪实际上存在特殊与一般的关系，两者都是侵犯他人人身自由权利的犯罪，而且，绑架罪在客观上也必然表现为非法剥夺他人人身自由的行为，剥夺的方法与非法拘禁罪的方法没有质的区别，都可以是暴力、胁迫或其他方法；非法拘禁罪也可以由绑架方法构成；两罪中将被害人绑架、劫持的空间特点也一样，既可以是就地不动，也可以是将被害人掳离原所在地。绑架罪与非法拘禁罪的区别主要在于：

①侵犯客体不同。前者主要侵犯了公民的人身自由，后者不但侵犯了公民的人身自由，还侵犯了其人身权利，以及他人的财产权利及其他权利。

②客观方面不同。前者表现为一种约束人身的行为，后者表现为使用暴力、胁迫或者麻醉的方法劫持或以实力控制他人的行为。

③主观方面不同。前者主观目的在于限制他人自由，而后者在于利用被绑架人的近亲属或者其他人对被绑架人安危的忧虑，以勒索财物或满足其他不法要求为目的。

实践中，涉及绑架罪与非法拘禁罪界限区分问题的主要是为索债而绑架、扣押人质的案件。本法第二百三十八条第3款明确规定：为索取债务而非法扣押、拘禁他人的，以非法拘禁罪定罪处罚。我们认为，对于索债而绑架、扣押人质的案件，处理时应注意，如本法颁行前的有关司法解释的规定与本法冲突的，不应再参照适用，并应从这样几个方面注意区别非法拘禁罪与绑架罪之界限：

①本条第3款规定的“为索取债务而非法扣押、拘禁他人”，指的是合法债务，为索取非法债务如赌博债而非法扣押、拘禁他人的，应以绑架罪定罪处罚。债权债务关系不明的，行为人确系出于索取合法债务的目的而实施绑架行为的，应以非法拘禁罪定性。但是，对于行为人与他人有债权债务关系而绑架、扣押人质的案件，也要认真考察行为人的真实意图，对行为人绑架、扣押人质而目的不在于索取债务的，对行为人仍要以绑架罪定罪处罚。

②为索取债务绑架他人后，向被绑架人的近亲属或其他人索得债务后，又索取额外财物或以人质相挟提出其他不法要求的，行为人同时触犯非法拘禁罪和绑架罪两个罪名。但应视此情况为想象竞合犯（实施一个索取财物行为，而财物中既有债务又有额外财物时）或吸收犯的形态，对行为人以绑架罪一罪处理。

（5）本罪与抢劫罪的界限：

绑架勒索的绑架罪与抢劫罪都以取得财物为目的；在客观上都可以表现为暴力、胁迫等强制手段：在侵犯的合法权益方面，两者也都同时侵犯了公民的人身权利和财产权利，因而两者是十分近似的犯罪。区别二者的关键有两个方面：

①绑架罪是以非法剥夺人身自由的方法，并以被绑架人的安危为要挟，勒索财物行为的指向对象为被绑架人以外的第三人，即被绑架人的近亲属或其他人，而不可能是被绑架人；抢劫罪的方法则一般不表现为非法剥夺人身自由，而且其要挟的人及劫财行为指向的对象一般具有同一性。

②绑架罪由于是将被绑架人作为人质向第三人索取财物，因此获取财物的时间不可能是绑架行为实施的当时，也一般不可能是当场获取财物。而抢劫罪只能是当场，即在暴力、胁迫行为实施的当时劫取财物。

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